写在专利法修改征求意见时——2 人身依附与分蛋糕

写在专利法修改征求意见时——2

人身依附与分蛋糕

专利权的归属与人身依附

发明创造是哪里来的，不可能是天上掉下来的。究其来源，一是与单位交给的任务有关，因此，申请权和专利权归单位，二是利用了单位的物质条件，也是发明产生的条件。与单位交给任务相关就是与专业挂钩了，一般跑不出这个圈。第二个圈就是物质条件，也看似有道理，让人说不出话来。如果要追根问底，为什么一个人能搞发明，是与党和国家培育和学校老师教育分不开的，发明的专利权就应该归党和国家或学校和老师。问题又来了，那么多毕业生为什么只有少数个别人有发明？其实，从另一个角度看，发明创造是人的特有的思维活动，是个人行为，是与考大学、结婚恋爱一样性质的个人行为。发明创造是一种特殊劳动，是研究如何利用自然规律来产生实用的机器设备、方法等，是创造性劳动，其创意的实现同时创造价值。(2)我们现今所享受的人类的技术文明大多数都经过专利的保护，发明并不是简单的知识与技巧的运用，发明与创新是关系到国家与民族兴亡的大事业。所说的单位交给任务，主要是指列入国家计划，国家拨款项目。同样课题可能委托多个单位，许多人在搞，钱花掉了，没有结果，属于正常。若有了发明，1985年的专利法规定专利权由单位“持有”，就是原本国家投资了，让单位为国家代为“持有”，修改后的专利法改为由接受投资的单位“所有”。还是个国家给体制内单位立项投资，单位又以国家计划任务为理由占有专利权。人们会问，美国、日本也无法回避单位交给任务和利用单位物质条件的问题，为什么资本主义国家不偏袒资本家（单位）反而把专利权先给发明人，再转让给单位？

我国的专利权归属问题的规定与我国长期的计划经济和集体主义思维有关(3)。我们绝大多数人都是从属于单位长大的，八十年代以前居住，上学，结婚，生孩子甚至买车票，住店都必须经过单位同意，要由单位开介绍信。好像单位具有天然的合法性，游离于单位之外的个人都是不可靠的值得怀疑的。人身依附的观念已经深入到每个人和各个单位领导人的脑海里。人都属于单位所有，你的思想你头脑里的东西当然属于单位。

无疑，发明创造是依附于人的，如果人为地割裂这种关系，而把发明权归属于单位，有违这一关系的实质。凡是像样的发明都是发明人多少年钻研思考和经验的积累，许多项目不是像简单的机构或很直观的外观设计那样一目了然。因某种情况发明人离开了单位（如调动、退休），或把发明人排斥掉，没有发明人主持，项目无法继续进行。如果发明人再获得资金、设施和团队支撑仍然可以继续。但是按现行法律没有专利权，再搞是违法的。其结果，对国家对社会都是有损无益的。

其实，单位也是由具体的自然人组成的，是由自然人掌控的集体或机构，无非是基于某种机缘使少数人拥有了单位的权利，毋须给集体或机构过多的承载和寄托，专利权给了单位也未必让人放心。由国家知识产权局、科技部撰写的《关于”职务发明条例草案（送审稿）”的说明》一文称：“职务创新成果的权利归属和利益分配制度，直接影响和决定了科技人才及其所在单位进行科技创新和转化运用的积*性。现行专利法规定，职务发明的知识产权属于单位，发明人仅享有署名权和获得奖励报酬的权利。这一制度设计使单位占有优势地位。从大量调研的情况来看，不依法支付奖励、报酬，侵害发明人署名权等现象时有发生。发明人通过司法途径维权成本较高，加上目前就业市场中单位仍具有优势地位，许多发明人往往不敢也不愿选择维权。这些现象挫伤了发明人从事发明创造及转化运用的积*性。”(1)有多少大小单位负责人涉贪，利用“这一制度设计的优势地位”巧取豪夺，冒充了他人的发明人资格，有的直接变成负责人个人所有的非职务发明，在申请专利过程中使冒名顶替行为合法化，只要有利益的地方就有他们的权与名利的交换。“送审稿说明”没有进一步涉及人身依附的问题，“这一制度设计”使发明人永远处于劣势地位。电视剧《历史转折中的邓小平》第8集在党中央决定恢复高考，在研究教育部拟定的高考报名条件时“邓小平”有一句台词“单位同意这一条去掉，生产队不同意，车间不同意怎么办？那个领导的脾气不好怎么办？”对人身依附观念做了非常透彻的剖析。（那些经过文革后恢复高考的教授们该有怎样的感慨）

保护国有财产与防止流失

我国专利法与合同法是在改革开放初期大概同时制定的，具有保护国有资产的立法初衷，我国**任国家专利局局长黄坤益在实施专利法之初曾经撰文：“专利权是一种财产，这种财产权的确定必须同我国社会主义所有制关系相适应”，需要通过立法防止社会主义国有资产流失。现在过去了三十年，企业所有制发生了变化，三十年来并没有发现国有资产流失到发明人手上的动态。相反，据披露许多企业高管层监守自盗卷款外逃的案件却很惊人。其实，不容置疑的是专利法所涉及的财产的根源是来自做出发明创造的发明人的。

企业的利润如何分配，企业高管自定规章，自己的薪酬要与国际接轨，高出普通职工几十倍甚至上百倍。中国的企业家、企业管理者阶层在只顾了自己致富，有意无意地忘记了为企业创造财富作出实质性贡献的职务发明人。在他们的眼里职务发明人是被管理者，还进入不了自己利益的小圈子。人们已经习惯了企业主、**管理者的高薪回报，也不关心发明人的心情(2)。发明人除了满足正常生活需要以外，他们特别需要一些起码的“扩大再生产”的能力。“要让马儿跑就得让马儿多吃草”，中国的发明人的条件太差了。什么是“再生产能力”，就是继续搞发明的能力，要有属于自己的或大或小的试验条件或资金，要经常“充电”更新知识，要有自己的小团队。他们中间的多数人没有企业高管们玩高尔夫，流恋会所的雅兴和需求。某3M公司使用员工张某的发明仅2010年一年给公司创造近亿美元的销售额，按公司自己的规定只有0.01%的提成，（专利法实施细则规定利润提成不低于2%）经法院调节提成20万元，该公司不服，提起上诉。(4)某归国专家一项发明为宝钢创造利润近亿元，20年未获得分文报酬。(5)

似乎有一个结，还是上世纪八十年代争论的姓“社”还是姓“资”的问题，即凡是单位就是集体主义是合法的，就姓“社”，就要加以保护；个人就与个人主义挂钩，就姓“资”不可发展是不可以信任的。现在已经看清楚了，那些腰缠万贯的裸官裸总们有多少卷款外逃，发明人有谁要？当年的“傻子瓜子”、“马承包”，今天的王总、马总他们都为了我国的改革开放和经济腾飞做出了贡献。